Flor De Irupé Análisis de la ley 26.052 que modifica la ley de drogas (23.737).
Chiavazza, Joaquin.
Lotorto, Pablo.
Introducción;
(Trabajo de Seminario para titulo de grado Abogado sobre la ley de desfederalización de las pequeñas causas de drogas, sancionada en el año 2005 que permite a las provincias que adhieran perseguir los delitos menores de la ley de drogas, llamada ley de “microtráfico” por el gobierno de Santa Fe de Maximiliano Pullaro, y aprobada este jueves 14/12/23 en la provincia de Santa Fe).
En la presente investigación haremos un análisis pormenorizado de la ley 26.052 sancionada en 2005 y que en su breve articulado realiza y propone algunas modificaciones a la 23.737 también conocida como “ley de drogas” ya que es la que regula el tráfico de estupefacientes y fija las penas para quienes la infrinjan.
A poco de partir el proceso investigativo, es claro que debemos analizar y entender no solo el contexto, los fundamentos y las razones que llevaron a la sanción de la ley que tiene por objeto este estudio, sino también la propia ley de drogas que modifica, y la cuestión del tráfico y narcotráfico de estupefacientes, que es el verdadero fondo de la cuestión, y sus efectos a niveles internacionales, regionales y locales.
No tendría sentido que al estudiar una norma, no hagamos foco en sus efectos concretos sobre la realidad efectiva que busca regular, motivando o desmotivando alguna acción individual o social (como el no consumo de ciertas sustancias), como tampoco tendría sentido plantear valoraciones sobre los efectos de la misma, si desconocemos cual es el grado real de la situación que nos ocupa, léase, el estado y situación del narcotráfico y su impacto sobre nuestra sociedad.
Veremos que la ley 26.052 también llamada “Ley de desfederalización a la carta”[1] es una propuesta más en la búsqueda de aportar soluciones al problema del narcotráfico, de muchas otras que se han ido ensayando, en la intentona de mejorar un tema que tanto parece preocupar a los distintos niveles del estado, sus instituciones y sociedad en general.
Indagaremos entonces cual es el panorama actual de la cuestión de las drogas en el mundo, y sus antecedentes históricos, de manera tal de entender cómo se fueron considerando buenas para el consumo o sustancias prohibidas y peligrosas según la época y cultura, y cuales han sido los efectos de la permisividad y del prohibicionismo.
A su vez, buscaremos saber de qué manera toda esta cuestión global e histórica impacta concretamente en la cotidianeidad de nuestra región, analizando los efectos tanto de la legislación actual como de sus posibles cambios y efectos.
De esta manera esperamos poder realizar un análisis completo y adecuado de la ley que nos ocupa.
CAPITULO III
La ley 26.052 y la desfederalización de las pequeñas causas
Sumario: a) Trámite y sanción; b) Análisis de la ley vigente; c) El traslado de recursos para la operatividad de la desfederalización.
- Tramite y Sanción;
Fue sancionada el 27 de Julio de 2005 y promulgada de Hecho el 30 de Agosto de 2005, contiene un total de tan solo 8 artículos.
Sostienen Erbetta y Franceschetti, que “sería ingenuo omitir que el dictado de esta ley responde a un insistente pedido del gobierno de la Provincia de Buenos Aires, y no está de más recordar la asistencia personal del gobernador tanto a la cámara de Diputados como de Senadores a pedir su sanción”[2].
A su vez, el Ministro de Justicia aseguraba que “…el consumo o tráfico de drogas provoca más del sesenta por ciento de los delitos que se cometen en la provincia… más del cincuenta por ciento de los detenidos de la franja de 18 a 26 años tiene o tuvo compromisos con las drogas […]. Así, el combate al narcotráfico es una cuestión de estado”[3].
En cuanto a su presentación y sanción, la misma comenzó por la Cámara de Senadores, dado que era una cuestión que interesa a las provincias de manera directa. En total hubo 3 proyectos presentados que se discutieron, y hubo un antecedente de uno que había presentado Carlos Menem, pero el mismo caduco y no fue vuelto a presentarse[4].
El proyecto fue prontamente aprobado, dado que llego con consenso del debate en comisión. Incluso fue aprobado su tratamiento sobre tablas, lo cual sabemos requiere mayorías especiales. Luego hubo algunas discusiones menores en torno a los artículos en particular, que fueron debatidos y en algunos casos levemente modificados del proyecto aprobado en general.
Del debate debemos destacar algunas declaraciones y posiciones, como la de la Senadora Sonia Escudero, que fue la primera en tomar la palabra por el tema, defendió el proyecto y manifestó que “si el congreso ha adoptado la competencia federal en su momento para la ley de drogas, ahora puede definir la provincial para ciertos delitos sin haber obstáculo alguno sobre su constitucionalidad”[5]. Por su parte, la Senadora Mabel Müller expreso que el proyecto en tratamiento tenía un amplio consenso y una variedad de apoyos de distintos estamentos de los estados nacionales y provinciales, manifestando que
“Como autora de uno de los proyectos de ley he recibido adhesiones de sectores sociales, académicos y derepresentantes del pueblo. En tal sentido, obra en mi poder, entre otras, las declaraciones de respaldo a esta iniciativade la Federación Argentina de Municipios, del Honorable Senado de la provincia de Buenos Aires, de la Honorable Cámara de Diputados de la provincia de Buenos Aires, de los concejos deliberantes de General Pueyrredón, de Coronel Brandsen, de Presidente Perón, de Adolfo Alsina, de Zárate y de muchos otros distritos […]. Tampoco escapa a ustedes que concurrieron al Senado de la Nación pidiendo que sea aprobado este proyecto el ministro de Justicia de la provincia de Buenos Aires, el ministro de Seguridad de la provincia de BuenosAires, doctor Arslanián, el gobernador de la provincia de Buenos Aires, ingeniero Felipe Solá. Contamos, además,con el apoyo total del ministro del Interior de la Nación, del ministro de Justicia de la Nación y del presidente de laRepública, que dijo estar totalmente de acuerdo con el proyecto”[6].
El presidente del bloque de la unión cívica radical en el senado, manifestó
“De las diversas iniciativas que consideramos, logramos un despacho consensuado que es el que hoy estamos tratando sobre tablas. Al respecto, debo decir que el Bloque de la Unión Cívica Radical lo apoyará en la consideración en general, pero en particular plantearemos algunas observaciones debido a que no compartimos la redacción de algunos artículos, a pesar de que fue mejorada en forma total por parte de la Comisión de Seguridad Interior y Narcotráfico […]. Y no es que no estemos de acuerdo, sino que consideramos que no existe una fórmula mágica que pueda dividir la competencia ordinaria de la federal, sin zonas grises. En el caso de existir, hubiéramos aceptado totalmente el proyecto”[7].
Continua manifestando que hubo un apuro por dar sanción a un proyecto de este tipo, por lo cual no se dio el mejor debate para dar con el mejor criterio para establecer en qué casos actuara la jurisdicción federal y cuales la provincial, afirmando que
“su tratamiento se fue dilatando hasta que la provincia de Buenos Aires, representada por el gobernador Solá y por los intendentes del conurbano —que representan a 13 millones de habitantes del país—, solicitó que se actuara a fin de no convertirse en cómplice de este gran flagelo que es la droga; algo que fue bien reflejado por los diarios nacionales y provinciales.
Entonces, se continuó trabajando y así fue cómo surgió un anteproyecto en el que no sólo había acuerdo respecto de muchas modificaciones introducidas al proyecto del Poder Ejecutivo sino que, además, planteaba que en lugar de hacer el corte entre una competencia y otra por tipología de delito, se hiciera por peso y sustancia, a fin deser más claros y evitar las zonas grises. A mí me pareció que esa metodología de corte en la tipología no era apropiada…”[8].
Vemos que aquí aparece también, la manifestación de que el proyecto en cuestión fue apurado para su sanción por el gobernador de la provincia de Buenos Aires, entre otros actores políticos.
Podemos destacar que el Senador por Santa Fe, Rubén Giustinianni, se opuso al proyecto en cuestión manifestando que el problema de la droga es federal, que las técnicas modernas en la materia tienen a la unificación y concentración de las fuerzas de control y no a su dispersión, y que el proyecto era una respuesta espasmódica a una coyuntura provocada por algún hecho puntual[9]. Aquí vemos que aparece nuevamente la cuestión de un cierto apuro por sancionar una ley, una necesidad de dar algún tipo de respuesta en esta materia a la sociedad.
Finalmente podemos resaltar que la cuestión de la despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal también estuvo en el debate, fue de la mano de la por entonces Senadora Diana Conti, que pese a adelantar que apoya el proyecto en tratamiento, manifestó que:
“Así y todo, entiendo que esta norma debería haber sido acompañada por la despenalización de la tenencia de droga para consumo personal, porque como la depuración de una fuerza y la ruptura de las mafias y la connivencia política, policial y delictual que hay en mi provincia será una lucha larga, que debe hacerse con ahínco y cuyos resultados los veremos a través del tiempo, mi preocupación es que al adquirir la competencia en materia de estupefacientes, incluso en el menudeo, la eficacia de esta reforma legal quiera mostrarse apresando a los adictos, que para mí son enfermos, que no son delincuentes y que hoy así lo son sólo porque la ley 23.737 violenta la Constitución Nacional al penalizar la tenencia de droga para consumo personal”[10].
Como podemos ver la cuestión del “apuro” del poder político por dar algún tipo de respuesta a la sociedad en materia de drogas, y el debate en torno a la penalización o no de la tenencia simple y demás, son cuestiones que se destacan tanto en el debate de la ley de drogas, como en el de la presente ley modificatoria de aquella.
En la cámara de diputados la ley llego para su tratamiento el 16/12/2004, pero su tratamiento fue postergado por decisión de la mayoría, hasta el 20/04/2005, donde se debatió hasta que se levantó la sesión por falta de quorum. El debate continuo en la sesión del 04/05/2005, donde luego de una extensísima discusión, se decidió el pase a cuarto intermedio. Finalmente el 11/05/2005, el proyecto es aprobado por la cámara de diputados, pero con reformas, por lo que debió volver al senado de la nación, para su nueva aprobación.
Podemos destacar que en el debate en diputados verso en gran parte al art. 1 de la ley, que reduce las penas por entrega en caso de gratuidad, ocasionalidad, escasa cantidad y con el destino inmediato de consumo por parte del receptor.
Esta reducción que planteaba el por entonces proyecto del senado, fue criticada en diputados, y es en voz del diputado Johnson de Córdoba que se manifestó que “Entendimos que la reducción de la pena […], se podía convertir en un aliciente importante para la captura de consumidores”[11]. Diversos proyectos tratados en las comisiones de la cámara de diputados coincidían con este criterio.
Pero por supuesto que esa no era la única crítica u obstáculo para el proyecto, diversos legisladores manifestaron su duda en torno a la aplicación de una ley de desfederalizacion parcial de la competencia, y su validez y su eventual funcionamiento que cuestionaban como dudoso y complejo. En este sentido la diputada Radical, María Ferrin, manifestó que “La senadora Escudero planteo este problema de un permanente conflicto de competencias. Este planteo fue el que realizaron todos los abogados y jueces a los que consulto la comisión. Volvemos a preguntarnos porque entonces luego la senadora termino votando a favor del proyecto”[12].
A su turno, el diputado por Córdoba, el Sr. Eduardo José García, manifestaba sus críticas a la legislación argentina en la materia de estupefacientes en general, exclamando que en ese mismo congreso se había dictado y discutido la ley 23.737, y que los efectos de la misma habían sido muy malos. A saber, afirmaba que:
“En quince años de aplicación de la ley 23737, que penaliza todos los aspectos (distribución, consumo, tenencia, comercio, producción, etc.) se ha producido un efecto que es muy importante de analizar. Esta legislación implico la detención de 284.735 personas en quince años, y esto no lo digo yo, sino los propios datos de la justicia federal.
De ese total de personas, el 93% eran varones, el 45% tenía menos de 20 años, el 88% eran argentinos, el 73,3 era gente soltera y el 82% tenía trabajo.
En el 87% de los casos, la cantidad de droga no superaba los 5 gramos. El 97% de los casos no tenía antecedentes policiales, el 96% no tenía armas y el 97,3% no estaba cometiendo otro delito al momento de su detención.
Podemos afirmar que la ley de estupefacientes ataco al consumidor, es decir, a la víctima del narcotráfico, al usuario de la droga”[13].
Como vemos, la crítica a la penalización de la tenencia y el consumo siempre ha estado presente en todos los debates que se han suscitado en el congreso sobre estos temas. En este sentido también se manifestó la Diputada Socialista, Margarita Jarque, quien dijo que “En nuestra opinión, esta ley no va a mejorar las cosas, sino empeorarlas. Se va a dejar en manos de una policía provincial corrupta un tema tan delicado como este […]. De aprobarse este proyecto, la justicia provincial podría colapsar”[14].
El diputado radical por La Capital, el Sr. Vanossi, que también se rechazó el proyecto y crítico los eventuales conflictos de competencia que se podían suceder en caso de aprobarse.[15]
Como podemos ver se suscitaba también una clara disputa política entre el peronismo que se encontraba en ese entonces gobernando la provincia de Buenos Aires y la Nación, con el radicalismo que funciona como oposición. En ese sentido es interesante destacar la posición de la por entonces Diputada, la Sra. Nilda Garré, que rechazo el proyecto pese a su pertenencia y cercanía con los gobiernos mencionados. Manifestó que “A nuestro juicio, como señalaron otros señores diputados, la división de competencias en la investigación producirá serios problemas que perjudicaran aúnmás el ya deficiente accionar del poder judicial y policial en esta materia”[16].
Sin ánimo de reiterar todos los argumentos que por lo general son similares a los dados en el Senado, y a los dicho también al momento de sanción de la ley de drogas, podemos mencionar que en esa sesión, luego de la palabra de Garré, hablaron otros 9 diputados, que en su mayoría, quienes pedían la palabra, era para manifestar su rechazo al proyecto. Finalmente, ese día a las 00,40hrs, la sesión paso a un cuarto intermedio.
Así fue que en la sesión del 11/05/2005 se logró el consenso necesario para el proyecto, aceptándose la modificación del término “en dosis fraccionadas” por el de “escasa cantidad” y el mismo fue aprobado en general, con 111 votos positivos, 20 negativos y 5 abstenciones[17]. Al haberse realizado modificaciones en el proyecto, el mismo debió volver a la cámara de origen, el Senado de La Nacion.
- Análisis de la ley vigente:
Veamos la reducción de penas para los casos de entrega gratuita, ocasional, en escasa cantidad y con destino de consumo personal para el receptor;
Comienza estableciendo;
“Art 1º — Incorpórese como último párrafo del artículo 5º de la Ley 23.737 el siguiente:
“En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de SEIS (6) meses a TRES (3) años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los artículos 17, 18 y 21.“
Recordemos entonces el inc. e) de art. 5 de la 23737;
“Entregue, suministre, aplique o facilite a otros estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicara prisión de tres (3) a doce (12) años y multa de quince (15) a trescientas (300) unidades fijas”.
Por lo expuesto podemos notar que el primer artículo de la ley en cuestión, establece una reducción de la pena para quien entrega, suministra o facilita estupefacientes de manera a título gratuito, cuya pena prevista es de entre 3 y 12 años, pero con que con el agregado de las notas de “ocasionalidad”, “escasa cantidad” y “con destino a consumo personal del receptor” reduce la condena a la escala de 6 meses a 3 años, además de permitir la aplicación a estos casos de los arts. 17, 18 y 21 que regulan la medida de seguridad curativa, de tratamiento y rehabilitación, que ya hemos comentado (ver página 17, 2do párrafo).
Sobre este primer artículo, podemos decir que ha significado la posibilidad de la excarcelación al reducir el mínimo de 3 años, para casos de “entrega” no ya “tenencia”, lo cual siempre es naturalmente más gravoso para ley de drogas, pero será para los casos de entrega que se consideren ocasionales, menores y a título gratuito, casi lo que se podría llamar “compartir”, de manera menos técnica. Esta reducción de penas genera que ante un caso de entrega, siempre y cuando no se den casos de concursos con otros delitos y/o reincidencia, u otros impedimentos, el culpable podrá gozar del beneficio de la libertad siempre y cuando se le dieran los demás supuestos necesarios para el caso, claro está.
Consideramos que es un aspecto positivo de la reforma, que escapa a la cuestión de “desfederalización a la carta” que luego establece sobre estos aspectos, haciendo una verdadera reforma con una reducción de penas en la ley de drogas que rige todo el territorio nacional, reforma que va en sentido con alivianar la carga contra los pequeños usuarios y consumidores, y tratar de concentrar el poder punitivo del estado en la lucha contra los grandes proveedores o narcotraficantes.
Pero más allá de estas cosas, que no son menores, a nuestro parecer, este artículo no merece mayor análisis, dado que la centralidad de la ley que estamos considerando, se encuentra en los planteos que a continuación realiza, y que transcribimos;
Art. 2º — “Sustituyese el artículo 34 de la Ley 23.737 por el siguiente:
Artículo 34: Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevén a continuación:
1. Artículo 5º incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.
2. Artículo 5º penúltimo párrafo.
3. Artículo 5º Último párrafo.
4. Artículo 14.
5. Artículo 29.
6. Artículos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater del Código Penal”.
Al respecto manifiestan los Dres. Erbetta y Franceschetti:
“De acuerdo a la normativa, el estado nacional se desprende de su competencia para investigar y juzgar algunos hechos delictivos descriptos en la ley 23.737 de estupefacientes (Artículo 5° incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor; Artículo 5° penúltimo párrafo; Artículo 5° último párrafo, Articulo 14, Articulo 29, Artículos 204, 204 bis, 204 ter, y 204 quater del Código Penal).
Los delitos sobre los que se delega competencia, opción mediante a través de ley provincial de adhesión (art. 2 de la ley comentada que introduce modificaciones al art. 34 de la ley 23.737), son el comercio, entrega, suministro y facilitación de estupefacientes, la siembre o cultivo de plantas destinadas a obtener estupefacientes para consumo personal, la tenencia para consumo de estupefacientes, el suministro indebido de sustancias medicinales n sus formas dolosas, imprudente y por omisión y la falsificación, suscripción no autorizada y aceptación en esas condiciones de recetas médicas. También se incluye la tenencia simple de estupefacientes, sea o no para consumo personal, pues generalmente se trata de pequeñas cantidades de estas sustancias”[18].
Como vemos los delitos establecidos son los “menores” de la ley de drogas, siendo la tenencia simple y para consumo personal, y la venta fraccionada en dosis directa para el consumo, reconocida como “narcomenudeo”, entre otros vinculados a las recetas médicas y el uso indebido de estas.
Para estos casos se establece que mediante ley de adhesión, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires podrán asumir su competencia, en las condiciones que establece la ley.
Al día de la fecha, han adherido[19];
- Buenos Aires mediante ley provincial 13.392 Diciembre de 2005.
- Córdoba mediante ley provincial 10.067 Diciembre de 2012.
- Salta mediante ley provincial 7.782 Enero de 2014.
- Formosa mediante ley provincial 1.627 Octubre de 2015.
- Chaco mediante ley provincial 7.573 Mayo de 2016.
- Entre Ríos mediante ley provincial 9.783 (Pendiente).
- La Rioja mediante ley provincial 7.893 (Pendiente).
- Tucumán mediante ley provincial 8.664 (Pendiente).
Las provincias que figuran como “pendientes”, son aquellas que si bien han sancionado ley de adhesión, la misma aún no ha entrado en vigencia.
Como vemos solo 8 de las 23 provincias y la C.A.B.A., que pueden adherirse, se han adherido, y tan solo la provincia de Buenos Aires lo hizo pronto, en el año de sanción de la 26.052, mientras que la próxima fue Córdoba recién 7 años después. Luego de esta podemos ver que algunas otras provincias también se han ido inclinando por la adhesión.
Sobre este tema de la desfederalización, se han hecho fundamentalmente 3 observaciones, por un lado la cuestión de que el propio legislador considero no necesaria la jurisdicción federal, lo cual podría significar que 1) “no implican una afectación, directa o indirecta, a la seguridad del estado o de sus instituciones”[20]. También se ha planteado 2) “la cuestión de la validez de que un delito sea considerado de competencia federal en una provincia y provincial en otra”[21]. Finalmente, se habla también de 3) “la eficacia y los efectos de la adopción de esta política criminal”[22].
- Los delitos comprendidos no implican una afectación, directa o indirecta, a la seguridad del estado o de sus instituciones;
Podemos plantear que de manera implícita se ha establecido un antecedente legal en cuanto a la no necesidad de establecer la competencia de excepción (la federal), que se reserva para los casos de afectación institucional para nuestro estado nacional,por lo cual podemos decir que en esta ocasión, el legislador ha dicho que los delitos incluidos, tenencia simple, tenencia para consumo personal, entrega ocasional a titulo gratuito, no implican una afectación, directa o indirecta, a la seguridad del estado y sus instituciones. Este argumento es uno de los que utilizan quienes defienden la política de despenalización de la tenencia para consumo personal.
Tambiénes importante decir que sobre lo que en concreto versó la discusión en este punto no fue la cuestión jurídica de discusión de competencia en torno a la afectación o no de los bienes del Estado Nación, sino la forma concreta en que las provincias iban a poder, en caso de adherir a la ley, llevar adelante una política criminal conforme a la misma, y hacerse cargo de todos esos casos “menores” de violaciones a la ley de drogas, que como hemos mencionado es casi el 50% de todas las causas que tramitan por el fuero federal.
- La cuestión de la validez de un delito federal en una provincia y provincial en otra;
En torno a la cuestión sobre la validez de que un delito sea considerado federal en un lugar y provincial en otro, se han dado muchos debates y opiniones cruzadas. Podemos reiterar que esta cuestión fue la que genero el rechazo en particular del proyecto de ley 26.052 en el senado de la Nación, por parte del bloque de la Unión Cívica Radical, dado que no estaban de acuerdo con el criterio establecido de definir la jurisdicción provincial para los delitos a la ley de droga que se traten sobre narcomenudeo y tenencia para consumo personal (ver página 22).
La ley también establece en su art. 4 que “En caso de duda sobre la competencia, prevalecerá la justicia federal”, y anteriormente en el art. 3 establece que “sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior (2), conocerá la justicia federal cuando la causa tuviere conexidad subjetiva con otra sustanciada en dicho fuero”. A través de estos enunciados podemos afirmar que la jurisdicción federal seria la regla, y la provincial la excepción, que a su vez puede exceptuarse en favor de la regla. Estas definiciones vienen a colaborar intentando evitar problemas de in/competencia.
Erbetta y Franceschetti manifiestan que otro problema de este traspaso de competencia es que solo va a generar mayor persecución a los consumidores, al decir que
“… de mediar adhesión a la ley, prácticamente todos los procedimientos relacionados con drogas ilegales serán hechos por policías provinciales… Nada indica que algo vaya a cambiar desde este punto de vista. De un lado, si efectivamente hay provincias que cuentan con mayor capacidad de respuesta, podría pronosticarse que la mayoría de los procedimientos por ley de estupefacientes serán contra pequeños consumidores de drogas solo que se multiplicaran en función de una mayor estructura policial y tribunalicia de las jurisdicciones locales, con lo que se habrá incrementado el poder selectivo de los aparatos de poder estatal y se habrá profundizado las posibilidades de victimizar a este sector de personas…”[23].
Sobre esta cuestión finalmente, también establecen que es de dudosa constitucionalidad, o bien inconstitucional directamente, la delegación de competencias federales en las provincias de manera “optativa”, a razón de que
“el deslinde de competencia no está sometido al principio de autonomía de la voluntad o del libre acuerdo entre Nación y provincias. Ese deslinde surge con jerarquía constitucional del art. 121, según el cual las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal.
Téngase en cuenta, que la jurisdicción federal, además de excepcional, contenciosa y de orden publica, es inalterable improrrogable y privativa y excluyente. Luego, carece de razonabilidad que una misma ley y un mismo delito varíen de la competencia federal, a la ordinaria, en función de una delegación voluntaria supeditada a una opción también voluntaria de cada uno de las provincias porque una tal posibilidad contraviene, precisamente, el sentido y fundamento de la competencia de excepción (la federal) y la supedita a una decisión antojadiza, discrecional y hasta arbitraria que desnaturaliza las características y deslinde que surgen de los arts. 116 y 121 de la constitución Nacional”[24].
- La eficacia y los efectos de la adopción de esta política criminal;
El Ministerio Publico Fiscal, ha elaborado un informe pormenorizado del impacto de la aplicación de la ley en las provincias que han adherido, fundamentalmente en la provincia de Buenos Aires, que fue la impulsora del proyecto y la primera en adherir al nuevo régimen legal.
De esta manera se publicó en el año 2014 el informe sobre “la ley de desfederalización parcial de la competencia en materia de estupefacientes, estudio preliminar sobre su implementación”. El mismo arroja datos recolectados por el organismo público y realiza comparaciones muy útiles a la hora de dilucidar los efectos concretos del cambio legislativo. Como una de las principales cuestiones a destacar, podemos distinguir que no solo se ha producido efectivamente un vuelco de una gran cantidad de causas del sistema federal al provincial, sino que además también estas han aumentado considerablemente si las consideramos en total. Es decir, que ha aumentado la persecución y la cantidad de causas por tenencia simple o para consumo personal, generando una aun mayor burocracia y pérdida de recursos en causas menores, sin observarse por su lado un aumento en causas por delitos más graves vinculados con estupefacientes, como el tráfico a gran escala. A continuación podemos notar este aumento de causas en el siguiente cuadro publicado en el referido informe;[25]
Dice el informe citado en torno a los números que otorga este grafico;
“Antes de la implementación de la Ley de Des federalización, vemos que la suma de causas iniciadas por tenencia para consumo personal en las Fiscalías Federales con competencia en la Provincia de Buenos Aires, ascendía a 2500; mientras que al cabo de tres años, en el ámbito de la justicia provincial, se daría inicio a 7484 causas por el mismo concepto. Esto implica que entre el año 2005 y el año 2008 la persecución de la tenencia para el consumo personal se duplicaría (199%), superando incluso al incremento en la persecución del consumo que observamos en el resto de las jurisdicciones federales del interior del país, donde se incrementaba en un 61% en el mismo período”[26].
Como podemos ver, la cantidad de causas por estos motivos, era de 10.044 cuando estaban a cargo del fuero federal, y en tan solo 3 años de competencia provincial, han pasado a ser el doble, con un total de 20795, y todo esto, claro está, no ha mejorado ni modificado la cuestión del narcotráfico en la provincia de Buenos Aires.
Podemos analizar también como en el año 2007 se da un importante incremento de las causas consideradas “comercio o tenencia para comercio”, en desmedro de la tenencia para consumo personal o tenencia simple, que se ven reducidas proporcionalmente. Esto quiere decir que los criterios del fuero provincial han ido considerando cada vez más gravosa la tenencia, y definiéndola cada vez más como con fines comerciales, lo cual aumenta la penalización y las penas considerablemente.
- El traslado de recursos para la operatividad de la desfederalización.
Como veremos a continuación la ley en análisis finaliza estableciendo algunas transferencias de recursos para poder hacer frente a las nuevas exigencias de las provincias que adhieran a la misma.
En este sentido, destacamos los siguientes artículos de la 26.052;
Art. 5º — “A los efectos de la presente ley, establécele un sistema de transferencias proporcionales, a las jurisdicciones (provinciales o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) que adhieran, y que así lo requieran de los créditos presupuestarios de la Administración Pública Nacional, Ministerio Público y Poder Judicial de la Nación correspondientes a fuerzas de seguridad, servicio penitenciario y prestación de justicia con el objeto de garantizar la ejecución de la presente ley”.
Art. 6º — Sustitúyase el artículo 39 de la Ley 23.737 por el siguiente:
“Artículo 39.- Salvo que se hubiese resuelto con anterioridad, la sentencia condenatoria decidirá definitivamente respecto de los bienes decomisados y de los beneficios económicos a que se refiere el artículo 30.
Los bienes o el producido de su venta se destinarán a la Lucha contra el Tráfico ilegal de estupefacientes, su prevención y la rehabilitación de los afectados por el consumo.
El mismo destino se dará a las multas que se recauden por aplicación de esta ley.
Asimismo, el mismo destino se le dará a los bienes decomisados o al producido de su venta, por los delitos previstos en la sección XII, Título I de la Ley 22.415, cuando el objeto de dichos delitos sean estupefacientes, precursores o productos químicos.
En las causas de jurisdicción federal y nacional los jueces o las autoridades competentes entregarán las multas, los beneficios económicos y los bienes decomisados o el producido de su venta a que se refieren los párrafos precedentes, conforme lo establecido por esta ley.
En las causas de jurisdicción provincial las multas, los beneficios económicos y los bienes decomisados o el producido de su venta, corresponderá a la provincia”.
En primer lugar el art. 5 establece un “sistema de transferencias proporcionales”, a las jurisdicciones que adhieran, y que así lo requieran, de los créditos presupuestarios; 1) de la Administración Pública Nacional, 2) Ministerio Público y 3) Poder Judicial de la Nación correspondientes a fuerzas de seguridad, servicio penitenciario y prestación de justicia con el objeto de garantizar la ejecución de la presente ley.
En segundo lugar, vemos que el art. 6 expresa que en las causas de jurisdicción provincial, las multas, beneficios económicos y bienes decomisados o el producido de su venta, corresponderá a las provincias.
En conclusión, entre otras cuestiones podemos determinar que la puesta en funcionamiento de este sistema de provincialización de las pequeñas causas va a generar una mayor persecución penal hacia usuarios y consumidores hasta los eslabones mas bajos de las cadenas de comercialización , agravando la situación de carga procesal del actual MPA santafesino, lo cual solo re podrá remediar con el incremento de Fiscales (¿será esta la verdadera intención de los impulsores de esta propuesta?) y que a su vez plantea algunas dudas en torno a la cuestión de la competencia y de los eventuales problemas jurídicos y doctrinarios que podría provocar el hecho de que una determinada situación sea considerada delito en un territorio y no en otro, lo cual no es algo propio de nuestro sistema constitucional nacional.
[1] Erbetta Daniel y Francescchetti Gustavo, “Ley de drogas: Desfederalización a la carta”, (Ed. La Ley, 31/05/2006) págs. 15 a 22.
[2]ERBETTA Daniel y FRANCESCHETTI, Gustavo, “Ley de drogas: Desfederalización a la carta”, Editorial La Ley, 31/05/2006. Pág. 4.
[3]www.colonbuenosaires.com Semanario Colon Doce, del 23/09/2005.
[4] AGUNDEZ, Jorge, Senador, versión taquigráfica del debate H. Senado de la Nación, 27° reunión, 21° sesión ordinaria, Miércoles 06 de Octubre de 2004, modificación ley 23737, pag. 7.
[5] ESCUDERO, Sonia, debate H. Senado de la Nación, 27° reunión, 21° sesión ordinaria, miércoles 06 de octubre de 2004, modificación ley 23737, versión taquigráfica.Pág. 4.
[6] MULLER, Mabel, versión taquigráfica del debate H. Senado de la Nación, 27° reunión, 21° sesión ordinaria, miércoles 06 de octubre de 2004, modificación ley 23737. Pág. 4
[7] AGUNDEZ, Jorge, Ob. Cit. Pág. 7.
[8] AGUNDEZ, Jorge Ob. Cit. Pág. 8.
[9]GIUSTINIANNI, Rubén, versión taquigráfica del debate H. Senado de la Nación, 27° reunión, 21° sesión ordinaria, miércoles 06 de octubre de 2004, modificación ley 23737, pág. 9.
[10] CONTI, Diana. versión taquigráfica del debate H. Senado de la Nación, 27° reunión, 21° sesión ordinaria, miércoles 06 de octubre de 2004, modificación ley 23737, pág. 11.
[11] JOHNSON, Guillermo. Diario de sesiones de la Cámara de Diputados, 11° reunión, 6° sesión ordinaria, 04 de mayo de 2005.Pág. 135.
[12] FERRIN, María Teresa. Diario de sesiones de la Cámara de Diputados, 11° reunión, 6° sesión ordinaria, 04 de mayo de 2005, pág. 135.
[13]GARCÍA, José Eduardo Daniel, Diario de sesiones de la Cámara de Diputados, 11° reunión, 6° sesión ordinaria, 04 de mayo de 2005. Pág. 144.
[14] JARQUE, Margarita. Diario de sesiones de la Cámara de Diputados, 11° reunión, 6° sesión ordinaria, 04 de mayo de 2005, pág. 148.
[15] VANNOSI, Jorge. Diario de sesiones de la Cámara de Diputados, 11° reunión, 6° sesión ordinaria, 04 de mayo de 2005,pág. 150
[16] GÁRRE, Nilda. Diario de sesiones de la Cámara de Diputados, 11° reunión, 6° sesión ordinaria, 04 de mayo de 2005, pág. 152.
[17] Diario de sesiones de la Cámara de Diputados, 12° reunión, continuación de la 6° sesión ordinaria, 11 de mayo de 2005, pág. 4.
[18]ERBETTA, Daniel y FRANCESCHETTI, Gustavo. Ob. Cit. Pág. 2.
[19] Informe estadístico sobre Narco Criminalidad del Ministerio Publico Fiscal 2016, pág. 8.
[20] ERBETTA, Daniel y FRANCESCHETTI Gustavo. Ob. Cit. Pág. 2.
[21] Ibídem, pág. 2
[22] Informe de Ley de Desfederalización parcial de la competencia penal en materia de estupefacientes 2014, Ministerio Público Fiscal, pág. 9.
[23]ERBETTA, Daniel y FRANCESCHETTI, Gustavo. Ob. Cit. Pág. 6.
[24] ERBETTA, Daniel; FRANCESCHETTI, Gustavo. Ob. Cit. Pág. 10
[25] Informe del Ministerio Publico Fiscal. Ob. Cit. 2014, pág. 29.
[26]Ibídem, Pág. 31.